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El contrato de cuentas en participación es una de las herramientas jurídicas de mayor uso en las actividades de negocios, ya que cuenta con una estructura flexible que permite a los partícipes adecuar la figura a sus necesidades particulares.

De acuerdo con el artículo 507 del Código de Comercio, la participación es un contrato en virtud del cual dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes, toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que deberá ejecutar uno de ellos en su propio nombre y bajo su crédito personal, con cargo a rendir cuenta y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida.

En este orden de ideas, de acuerdo con la normatividad comercial que rige este tipo contractual, es posible afirmar que los elementos esenciales del contrato de cuentas en participación son los siguientes:

• Los partícipes gestores u ocultos deben ser comerciantes, así como también deben ser comerciales las actividades que se desarrollen a través del contrato de cuentas en participación.
• Existe libertad contractual en cuanto a la fijación de los términos del contrato, y en cuanto a la forma de perfeccionamiento del mismo. Sin embargo, en este punto es importante resaltar que, si bien no es necesario un contrato escrito para que se repute existente el contrato de cuentas en participación, la existencia del contrato debe poder ser demostrada, utilizando cualquiera de los medios probatorios dispuestos para tal fin.

Por lo tanto, para efectos tributarios, es recomendable la existencia de un contrato escrito en donde se establezca de manera clara las condiciones, derechos y deberes surgidos del contrato suscrito, con el fin de poder soportar las obligaciones fiscales derivadas del mismo.

• El contrato de cuentas en participación no genera una nueva persona jurídica, por lo tanto, carece de nombre, patrimonio social y domicilio. Con el contrato de cuentas en participación no se constituye un patrimonio común entre los partícipes.
• En el contrato de cuentas en participación, los partícipes son de dos categorías: partícipe gestor y partícipe oculto.  El gestor será reputado como único dueño del negocio en las relaciones externas de la participación, quien lo ejecuta en su propio nombre y bajo su crédito personal.
• La responsabilidad del participe oculto se limitará al valor de su aporte al contrato, salvo que revele o autorice que se revele su calidad de partícipe, caso en el cual responderá ante terceros de forma solidaria con el gestor.

Conforme al concepto emitido por la autoridad tributaria las modificaciones incluidas en la ley 1819 de 2016 se resumen así:

1. Los ingresos son reconocidos por cada participe en proporción al porcentaje de participación.
2. Cada participe deberá registrar en su declaración los activos y pasivos según su participación.
3. Cada participe debe verificar la procedencia de costos, gastos y deducciones.
4. El participe gestor no podrá llevarse como gasto la utilidad pagada al oculto; tampoco tendrá la obligación de practicar retención en la fuente. El gestor traslada al participe oculto un valor bruto.
5. El Participe gestor es el obligado a la declaración, pago y certificación de la retención en la fuente que e practique a terceros.

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