Boletín

Es innegable que pertenecemos a un mundo crecientemente globalizado en el que las transacciones internacionales son cada día más comunes. Los datos presentados por el Banco de la República^[1] señalan que Colombia tuvo una inversión extranjera directa récord en el año 2013, por un monto aproximado de 16.199 millones de dólares; lo anterior ha sido el resultado de un esfuerzo de los últimos Gobiernos para mejorar la situación económica del país. En este sentido, puede decirse que la inversión extranjera directa ha aumentado de manera significativa en Colombia, mejorando la situación económica del país y disminuyendo el porcentaje de desempleados.

Tenido lo anterior por precedente, es necesario indicar que las transacciones internacionales de inversión o pagos están sujetas a la ley de dos estados. De manera que es determinante en la inversión la eliminación de la doble imposición que repercute negativamente en el desarrollo del comercio internacional, pues desde una perspectiva económica encarece las operaciones y, desde una perspectiva de justicia tributaria, lo cierto es que no consulta el espíritu de justicia el hecho de que un sujeto deba tributar en dos o más países por una misma transacción económica. Es por esta circunstancia que los países han establecido diversas figuras jurídicas tendientes a eliminar, o al menos atenuar, el fenómeno de la doble tributación internacional.

Es así que mediante la Ley 1739 de 2014, también conocida como la Reforma Tributaria, se realizaron diversos cambios a la legislación tributaria colombiana mediante los cuales se modifican algunas disposiciones que impactan de forma directa, o indirecta, la inversión extranjera en Colombia, al igual que la manera en la que los colombianos llevan a cabo sus operaciones en el extranjero. Dentro de estos cambios se pueden encontrar, entre otros, el descuento tributario, la sede efectiva de administración y la tarifa del impuesto sobre la renta para las entidades extranjeras, temas que van a ser tratados a lo largo del presente escrito.

1. El descuento tributario

Por regla general, bajo la legislación actual se grava a los residentes sobre sus rentas de fuente mundial, es decir, tanto aquellas calificadas como rentas de fuente nacional, según lo dispuesto por el artículo 24 del Estatuto Tributario, como las rentas de fuente extranjera al ser percibidas por actividades llevadas a cabo en otros países. Por lo anterior, es posible que un ingreso que estuvo sujeto a tributación en otro país y que no constituya una renta de fuente nacional, se encuentre gravado con el impuesto sobre la renta en Colombia. Como consecuencia de lo anterior, el legislador colombiano incluyó la figura del descuento tributario en nuestro ordenamiento.

Así las cosas, consideramos pertinente mencionar que existen dos clases de descuento tributario, el descuento tributario directo y el indirecto. El descuento tributario directo es aquel por medio del cual se permite imputar el impuesto con el que estuvo gravado un ingreso de fuente extranjera en la declaración del impuesto sobre la renta del país que va a otorgar el descuento. De esta forma, el impuesto pagado en el exterior disminuye el impuesto a pagar en el país donde se va a imputar el correspondiente descuento, siempre y cuando se cumpla con los requisitos establecidos en la normatividad de dicho país.

Por otro lado, el descuento tributario indirecto se basa sobre los impuestos pagados por una subsidiaria (filial o subordinada) que se encuentra ubicada en un país diferente al de su casa matriz. En este caso, por ejemplo, se podrían usar los impuestos pagados por una filial con el propósito de disminuir el monto de impuestos que tendrían que ser pagados por su casa matriz, en el momento en que se le distribuyan los dividendos.

Ahora, respecto al descuento tributario directo, es importante distinguir los cuatro tipos que existen del mismo, a saber:

1. a) Descuento tributario integral: consiste en que el Estado de la residencia permite la deducción de los impuestos pagados en el exterior sin límite alguno. Así, si estos son superiores a los pagados en el país de residencia, el exceso es devuelto.

1. b) Descuento tributario limitado: al igual que el anterior, consiste en que el Estado de residencia permite la compensación de los impuestos pagados en el Estado de la fuente; sin embargo, los mismos están limitados al monto del impuesto a pagar en el Estado de la residencia. Se permite compensar la suma menor a estas dos cantidades: (i) El impuesto efectivamente pagado en el extranjero; (ii) El impuesto que se pagaría en el Estado de la residencia sobre las mismas rentas por las cuales se pagó el impuesto en el Estado de la fuente.

1. c) Descuento tributario con deducción de impuesto subyacente (“underlying tax credit”): en la compensación del impuesto extranjero se tendrán en cuenta aquellos impuestos soportados económica y jurídicamente como contribuyente.

Este método se aplica en especial a los dividendos percibidos de fuente extranjera. El sujeto pasivo preceptor de dividendos podrá compensar el importe efectivamente pagado por la entidad no residente sobre los beneficios con cargo a los cuales se distribuyen dichas rentas (impuesto subyacente)^[2].

1. d) Descuento tributario por impuesto no pagado (“tax sparing”): en virtud del mismo, el Estado de residencia permite la compensación del impuesto que debió ser pagado en el exterior, aunque este no haya sido pagado efectivamente, bien porque la renta está exenta, bien porque es no sujeta en el Estado de la fuente.

1. Consideraciones acerca de la evolución normativa del artículo 254 del Estatuto Tributario

• Comentarios preliminares

Como fue mencionado, el descuento tributario fue incluido en la legislación colombiana como un elemento para evitar o mitigar la doble imposición internacional, al generar la posibilidad de descontar en Colombia el impuesto de renta pagado en el extranjero sobre las rentas de fuente extranjera. Por lo tanto, y al ser una medida para evitar la doble imposición, el descuento tributario en Colombia únicamente aplica cuando una misma renta esté gravada en dos jurisdicciones diferentes para el mismo contribuyente.

Al respecto se pronunció la DIAN en Concepto No. 026666 de 2006 en los siguientes términos:

“El artículo 254 del Estatuto Tributario consagra la figura del descuento tributario por impuestos pagados en el exterior, como un mecanismo para evitar la doble tributación que puede generarse cuando las rentas de fuente extranjera obtenidas por una persona natural o jurídica colombiana, que están sometidas al impuesto sobre la renta en nuestro país, son simultáneamente gravadas en el país de origen, es decir, en el país en el cual está ubicada la fuente que las produce y que genera un incremento patrimonial para el contribuyente. (…)

 

(…)La disposición es clara en señalar que el impuesto sobre la renta pagado en el exterior sobre rentas de fuente extranjera es descontable del monto del impuesto sobre la renta que se paga en nuestro país, siempre y cuando el descuento no exceda el valor del impuesto que sobre esas mismas rentas se deba pagar en Colombia. Esta última condición supone que las mencionadas rentas de fuente extranjera hayan sido gravadas simultáneamente en el exterior y en Colombia”.

Por lo tanto, de acuerdo con la posición de la DIAN es claro que el descuento tributario únicamente tiene aplicación cuando las rentas objeto del beneficio hayan estado al pago del impuesto sobre la renta tanto en Colombia como en el exterior. En este orden de ideas, para que pueda aplicarse un descuento tributario en Colombia por concepto de impuestos pagados en el exterior, es necesario que se cumplan los siguientes requisitos básicos:

1. Que las rentas percibidas por los contribuyentes del impuesto de renta en Colombia que son sujetas impuestos en otros países, sean consideradas como de fuente extranjera desde el punto de vista colombiano.^[3]

1. Que el impuesto al cual estén sometidas las rentas del contribuyente colombiano en el extranjero tenga la naturaleza de impuesto sobre la renta, independientemente de la denominación que se le dé al tributo en el extranjero.

1. Que la renta objeto del beneficio, haya sido gravada tanto en Colombia como en el extranjero con el impuesto sobre la renta.

• Las modificaciones introducidas en la Ley 1607 de 2012

El artículo 96 de la Ley 1607 de 2012 modificó el artículo 254 del Estatuto Tributario, así:

1. Modificó el inciso 1º del artículo 254 con el propósito de hacerlo concordante con la nueva definición de residencia para efectos tributarios.

En el texto sancionado se cambió la expresión “los contribuyentes nacionales o los extranjeros personas naturales con cinco o más años de residencia continua o discontinua en el país”, contenida en la norma de la Ley 1430 de 2010, por la expresión “las personas naturales residentes en el país y las sociedades y entidades nacionales, que sean contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios”.

De lo anterior se colige que la modificación al texto normativo estuvo encaminada a hacer concordante la nueva definición de residencia para efectos tributarios contenida en el artículo 10º del Estatuto Tributario, con el requisito contenido en el artículo 254 para acceder al beneficio.

De esta forma la nueva redacción de la norma permite que las personas nacionales o extranjeras que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 10º del Estatuto Tributario, para ser consideradas residentes para efectos tributarios en el país, así como las sociedades y entidades nacionales que sean contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, podrán descontar de su declaración del impuesto de renta y complementarios los impuestos que hayan pagado en el exterior sobre sus ingresos considerados de fuente extranjera.

1. Teniendo en cuenta que con la Ley 1607 de 2012 se incluyó en el ordenamiento jurídico tributario el impuesto sobre la renta para la equidad (CREE), también se modificó la redacción del inciso 1º del artículo 254, en el sentido de que podrá descontarse el impuesto pagado en el exterior hasta el límite del monto del impuesto de renta y complementarios, sumado al impuesto sobre la renta para la equidad (CREE) cuando el contribuyente sea sujeto pasivo del mismo, determinado en Colombia sobre estas mismas rentas. La denominación de “mismas rentas” a que se refiere la norma no resulta clara a la hora de depurar el valor a descontar, por lo que sería oportuno que este tema fuera objeto de reglamentación.

Nótese que anteriormente la limitación del inciso 1º se presentaba exclusivamente frente al monto del impuesto colombiano de renta, es decir, no hacía mención a la parte complementaria del impuesto, así como tampoco se refería al impuesto sobre la renta para la equidad, esto último, por cuanto dicho impuesto no existía.

En este sentido consideramos importante preguntarnos si el haber incluido la parte complementaria del impuesto obedece en la realidad a un error involuntario de redacción, como pudiera entenderse, o si, por el contrario, lo que se pretende es ampliar el límite máximo a descontar en atención a los impuestos pagados en el exterior por conceptos distintos a dividendos o participaciones.

1. Adicionó al literal c) un inciso 2º, con el fin de establecer que el descuento directo e indirecto se aplica en el caso de participaciones que constituyan activos fijos para el inversionista. Señala el mencionado inciso: “Las participaciones directas e indirectas señaladas en el presente literal deben corresponder a inversiones que constituyan activos fijos para el contribuyente en Colombia, en todo caso haber sido poseídas por un periodo no inferior a dos años”.

Con base en lo anterior, el Gobierno Nacional pretendió que las inversiones en el exterior estuviesen representadas en activos fijos, es decir, que se tratase de inversiones no disponibles para la venta en el giro ordinario de los negocios, y de hecho fijó un tiempo mínimo de posesión de la inversión. En nuestra opinión, lo que busca el Gobierno Nacional con esta medida es asegurar que el beneficiario efectivo del descuento tributario por impuestos pagados en el exterior sea aquel que indudablemente tenga un interés económico real de mantener una inversión en el exterior por razones de su negocio, y no aquel que en virtud exclusiva de un ejercicio de planeación tributaria internacional quiera evitarse el pago de impuestos en Colombia. En este último caso, como está redactada la norma, el Gobierno Nacional podrá exigir el pago de los impuestos correspondientes.

Es de anotar que un ejercicio de planeación tributaria internacional debidamente soportado no debe entenderse en ningún momento como una actuación en contra de la ley, motivo por el cual no debería ser castigado por la redacción de la norma local, en este caso, limitando la posibilidad del contribuyente de acceder al descuento tributario. Frente a tal tipo de ejercicios de planeación tributaria internacional es muy importante tener presentes los supuestos de que tratan las nuevas normas de abuso en materia tributaria, introducidas por la Ley 1607 de 2012 en sus artículos 122 a 124.

Ahora bien, sin entrar a considerar las intenciones del Gobierno Nacional en este aspecto, cabe decir que dicha limitación podría traer aparejada una eventual inconstitucionalidad: en efecto, siguiendo la línea argumentativa trazada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-914 de 2011, el hecho de excluir a aquellos contribuyentes que tengan participaciones directas o indirectas representadas en inversiones que no constituyan activos fijos o que siendo activos fijos no hayan sido poseídas por un tiempo mínimo de dos años, negándoseles la posibilidad de acceder al descuento tributario, significa para estos contribuyentes un criterio carente de objetividad y razonabilidad y que además atenta en contra del principio de equidad e igualdad.

En adición a lo anterior, en este punto valdría la pena cuestionarse cuál es el criterio del Gobierno Nacional para establecer un tiempo mínimo de dos años.

1. En el caso del descuento tributario por impuestos pagados en el exterior por concepto de dividendos o participaciones, se aclara que el valor máximo a descontar por este concepto equivale al monto del impuesto de renta, sumado al monto del impuesto sobre la renta para la equidad cuando sea del caso, generado en Colombia por tales dividendos.

Obsérvese que aquí la limitación se da exclusivamente en materia del impuesto sobre la renta, sin hacer mención a su parte complementaria, como sí sucede en el primer inciso del artículo 254.

1. Se adicionó un inciso 2º al parágrafo contenido en el artículo 254, en el cual se señaló: “En todo caso, el exceso de impuesto descontable que se trate como descuento en cualquiera de los cuatro (4) periodos gravables siguientes tiene como límite el impuesto sobre la renta, sumado al impuesto sobre la renta para la equidad (CREE) cuando sea del caso, generado en Colombia sobre las rentas que dieron origen a dicho descuento y no podrá acumularse con el exceso de impuestos descontables originados en otras rentas gravadas en Colombia en distintos períodos”.

Como puede observarse desde la Ley 1430 de 2010 se dio la posibilidad de tomar el impuesto sobre la renta pagado en el exterior, en el año gravable en el cual se haya realizado el pago o en cualquiera de los cuatro 4 periodos gravables siguientes, respetando en todo caso los límites generales de los descuentos tributarios de que trata el artículo 259 del Estatuto Tributario. Al respecto, en nuestro concepto lo que busca la adición introducida por la Ley 1607 de 2012 es ratificar los límites del valor a descontar por concepto de impuestos pagados en el exterior, con independencia del año en el cual dicho descuento se vea reflejado.

Es decir, el límite es uno solo y este no se entiende modificado por el hecho de que el descuento tributario sea tomado en el año del pago del impuesto o en cualquiera de los 4 períodos gravables siguientes. Así mismo, busca evitar que el exceso por concepto de impuestos pagados en el exterior que no pueda ser utilizado en virtud de los límites establecidos en la norma, sea adicionado a excesos de impuestos descontables originados en otras rentas gravadas en Colombia en otros períodos gravables.

Como reflexión respecto de este punto y no obstante el importante avance que se ha tenido desde la Ley 1430 de 2010, al permitir tomar el descuento tributario en el año del pago del impuesto o en los 4 períodos gravables siguientes, lo cierto es que si lo que se busca es eliminar en su totalidad la doble imposición originada en operaciones de comercio internacional, no deberían existir en la norma local límites a los valores a descontar de manera anual; o, cuando menos, de existir dichos límites anuales se podría evaluar la posibilidad de ampliar el período actual de 5 años con que cuenta el contribuyente para la aplicación del descuento tributario, de tal manera que el mismo sea aprovechado en su totalidad. Otra opción a evaluar pudiera ser que el monto del impuesto pagado en el exterior, que no sea posible descontar dados los límites de que trata la norma local, pudiera recibir el tratamiento de deducible en la determinación de los impuestos en Colombia.

Cabe mencionar que el descuento tributario que puede aprovechar un contribuyente por concepto de los impuestos que haya pagado en el exterior no obedece per se a un beneficio tributario, sino que, por el contrario, es un mecanismo unilateral fijado en nuestra legislación interna para eliminar o al menos aliviar los efectos de la doble imposición internacional.

Así las cosas, el escenario ideal, como ya se dijo, es que dichos límites en el tiempo tiendan a desaparecer.

• Las modificaciones introducidas en la Ley 1739 de 2014

 

Texto del artículo 254 con las modificaciones de la Ley 1607

Texto del artículo 254 con las modificaciones de la Ley 1739

Las personas naturales residentes en el país y las sociedades y entidades nacionales, que sean contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios y que perciban rentas de fuente extranjera sujetas al impuesto sobre la renta en el país de origen, tienen derecho a descontar del monto del impuesto colombiano de renta y complementarios, sumado al Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE) cuando el contribuyente sea sujeto pasivo del mismo, el impuesto pagado en el extranjero, cualquiera sea su denominación, liquidado sobre esas mismas rentas, siempre que el descuento no exceda del monto del impuesto que deba pagar el contribuyente en Colombia por esas mismas rentas. Cuando se trate de dividendos o participaciones provenientes de sociedades domiciliadas en el exterior, habrá lugar a un descuento tributario en el impuesto sobre la renta por los impuestos sobre la renta pagados en el exterior, de la siguiente forma: a) El valor del descuento equivale al resultado de multiplicar el monto de los dividendos o participaciones por la tarifa del impuesto sobre la renta a la que hayan estado sometidas las utilidades que los generaron; b) Cuando la sociedad que reparte los dividendos o participaciones gravados en Colombia haya recibido a su vez dividendos o participaciones de otras sociedades, ubicadas en la misma o en otras jurisdicciones, el valor del descuento equivale al resultado de multiplicar el monto de los dividendos o participaciones percibidos por el contribuyente nacional, por la tarifa a la que hayan estado sometidas las utilidades que los generaron; c) Para tener derecho al descuento a que se refiere el literal a) del presente artículo, el contribuyente nacional debe poseer una participación directa en el capital de la sociedad de la cual recibe los dividendos o participaciones (excluyendo las acciones o participaciones sin derecho a voto). Para el caso del literal b), el contribuyente nacional deberá poseer indirectamente una participación en el capital de la subsidiaria o subsidiarias (excluyendo las acciones o participaciones sin derecho a voto). Las participaciones directas e indirectas señaladas en el presente literal deben corresponder a inversiones que constituyan activos fijos para el contribuyente en Colombia, en todo caso haber sido poseídas por un periodo no inferior a dos años; d) Cuando los dividendos o participaciones percibidas por el contribuyente nacional hayan estado gravados en el país de origen el descuento se incrementará en el monto de tal gravamen; e) En ningún caso el descuento a que se refiere este inciso, podrá exceder el monto del impuesto de renta, sumado al Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE) cuando sea del caso, generado en Colombia por tales dividendos; f) Para tener derecho al descuento a que se refieren los literales a), b) y d), el contribuyente deberá probar el pago en cada jurisdicción aportando certificado fiscal del pago del impuesto expedido por la autoridad tributaria respectiva o en su defecto con prueba idónea; g) Las reglas aquí previstas para el descuento tributario relacionado con dividendos o participaciones provenientes del exterior serán aplicables a los dividendos o participaciones que se perciban a partir de la vigencia de la presente ley, cualquiera que sea el periodo o ejercicio financiero a que correspondan las utilidades que los generaron. PARÁGRAFO. El impuesto sobre la renta pagado en el exterior, podrá ser tratado como descuento en el año gravable en el cual se haya realizado el pago o en cualquiera de los cuatro (4) periodos gravables siguientes sin perjuicio de lo previsto en el artículo 259 de este Estatuto. En todo caso, el exceso de impuesto descontable que se trate como descuento en cualquiera de los cuatro (4) periodos gravables siguientes tiene como límite el impuesto sobre la renta, sumado al Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE) cuando sea del caso, generado en Colombia sobre las rentas que dieron origen a dicho descuento y no podrá acumularse con el exceso de impuestos descontables originados en otras rentas gravadas en Colombia en distintos periodos.

Las personas naturales residentes en el país y las sociedades y entidades nacionales, que sean contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios y que perciban rentas de fuente extranjera sujetas al impuesto sobre la renta en el país de origen, tienen derecho a descontar del monto del impuesto colombiano de renta y complementarios, el impuesto sobre la renta pagado en el país de origen, cualquiera sea su denominación, liquidado sobre esas mismas rentas el siguiente valor:   Dónde: – TRyC es la tarifa del impuesto sobre la renta y complementarios aplicable al contribuyente por la renta de fuente extranjera. – TCREE es la tarifa del Impuesto sobre la Renta para la Equidad CREE aplicable al contribuyente por la renta de fuente extranjera. – STCREE es la tarifa de la sobretasa al impuesto sobre la renta para la Equidad CREE aplicable al contribuyente por la renta de fuente extranjera. – ImpExt es el impuesto sobre la renta pagado en el extranjero, cualquiera sea su denominación, liquidado sobre esas mismas rentas.   El valor del descuento en ningún caso podrá exceder el monto del impuesto sobre la renta y complementarios que deba pagar el contribuyente en Colombia por esas mismas rentas. Cuando se trate de dividendos o participaciones provenientes de sociedades domiciliadas en el exterior, habrá lugar a un descuento tributario en el impuesto sobre la renta y complementarios por los impuestos sobre la renta pagados en el exterior, de la siguiente forma:   a) El valor del descuento equivale al resultado de multiplicar el monto de los dividendos o participaciones por la tarifa del impuesto sobre la renta a la que hayan estado sometidas las utilidades que los generaron multiplicado por la proporción de que trata el literal h) de este inciso; b) Cuando la sociedad que reparte los dividendos o participaciones gravados en Colombia haya recibido a su vez dividendos o participaciones de otras sociedades, ubicadas en la misma o en otras jurisdicciones, el valor del descuento equivale al resultado de multiplicar el monto de los dividendos o participaciones percibidos por el contribuyente nacional, por la tarifa a la que hayan estado sometidas las utilidades que los generaron multiplicado por la proporción de que trata el literal h) de este inciso; c) Para tener derecho al descuento a que se refiere el literal a) del presente artículo, el contribuyente nacional debe poseer una participación directa en el capital de la sociedad de la cual recibe los dividendos o participaciones (excluyendo las acciones o participaciones sin derecho a voto). Para el caso del literal b), el contribuyente nacional deberá poseer indirectamente una participación en el capital de la subsidiaria o subsidiarias (excluyendo las acciones o participaciones sin derecho a voto). Las participaciones directas e indirectas señaladas en el presente literal deben corresponder a inversiones que constituyan activos fijos para el contribuyente en Colombia, en todo caso haber sido poseídas por un período no inferior a dos años; d) Cuando los dividendos o participaciones percibidas por el contribuyente nacional hayan estado gravado en el país de origen el descuento se incrementará en el monto que resulte de multiplicar tal gravamen por la proposición de que trata el literal h) de este inciso; e) En ningún caso el descuento a que se refiere este inciso podrá exceder el monto del impuesto de renta y complementarios, generado en Colombia por tales dividendos; f) Para tener derecho al descuento a que se refieren los literales a), b) y d), el contribuyente deberá probar el pago en cada jurisdicción aportando certificado fiscal del pago del impuesto expedido por la autoridad tributaria respectiva o en su defecto con prueba idónea; g) Las reglas aquí previstas para el descuento tributario relacionado con dividendos o participaciones provenientes del exterior serán aplicables a los dividendos o participaciones que se perciban a partir de 1° de enero de 2015, cualquiera que sea el período o ejercicio financiero a que correspondan las utilidades que los generaron; h) La proporción aplicable al descuento del impuesto sobre la renta y complementarios es la siguiente: Dónde: – TRyC es la tarifa del impuesto sobre la renta y complementarios aplicable al contribuyente por la renta de fuente extranjera. – TCREE es la tarifa del Impuesto sobre la Renta para la Equidad CREE aplicable al contribuyente por la renta de fuente extranjera. – STCREE es la tarifa de la sobretasa al impuesto sobre la renta para la Equidad CREE aplicable al contribuyente por la renta de fuente extranjera.   Parágrafo 1°. El impuesto sobre la renta pagado en el exterior, podrá ser tratado como descuento en el año gravable en el cual se haya realizado el pago o en cualquiera de los cuatro (4) períodos gravables siguientes sin perjuicio de lo previsto en el artículo 259 de este Estatuto. En todo caso, el exceso de impuesto descontable que se trate como descuento en cualquiera de los cuatro (4) períodos gravables siguientes tiene como límite el impuesto sobre la renta y complementarios generado en Colombia sobre las rentas que dieron origen a dicho descuento y no podrá acumularse con el exceso de impuestos descontables originados en otras rentas gravadas en Colombia en distintos períodos.   Parágrafo Transitorio. El descuento tributario relacionado con dividendos o participaciones provenientes del exterior que fueron percibidas con anterioridad a 1° de enero de 2015 continuará rigiéndose por lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley 1607 de 2012.

Teniendo en cuenta el texto del artículo 254 bajo lo establecido en la Ley 1607 de 2012, y comparándolo con el texto del artículo 254 del Estatuto Tributario bajo la Ley 1739 de 2014, se podrían resaltar dos principales diferencias entre los mismos, a saber:

• En primer lugar, se incluyó la sobretasa dentro del cálculo de la proporción que debe aplicarse con el propósito de establecer el monto de descuento tributario. De lo anterior se colige que esta modificación al texto normativo estuvo encaminada a hacer concordante la fórmula con el nuevo tributo establecido por el artículo 21 de la Ley 1739 de 2014.

• Adicionalmente, con las modificaciones introducidas al artículo 254 del Estatuto Tributario se deberá hacer un cálculo con el fin de establecer con claridad qué proporción del impuesto pagado en el exterior puede imputarse para efectos del impuesto sobre la renta y del impuesto sobre la renta para la equidad – CREE, al igual que la sobretasa del último.

En este sentido, a partir del año gravable 2015 será necesario aplicar la siguiente fórmula con el propósito de establecer la proporción del descuento tributario que puede ser aplicado para efectos del impuesto sobre la renta:

Igualmente, para efectos del impuesto sobre la renta para la equidad – CREE se estableció, en el artículo 22-5 de la Ley 1607 de 2012, adicionado por la Ley 1739 de 2014, se incluyó la siguiente fórmula para el cálculo de la proporción del impuesto pagado en el exterior que puede ser usado como descuento tributario para efectos del impuesto sobre la renta para la equidad – CREE:

Como puede observarse, en este caso el legislador incluyó una especie de regla de tres que establece la proporción aplicable del impuesto pagado en el exterior que puede ser usado como descuento en cada una de las declaraciones (renta y CREE), sin que se afecte el monto total del descuento tributario a ser usado.

• Por otro lado, la norma introducida por la Ley 1739 de 2014 establece claramente que las disposiciones contenidas en el nuevo artículo 254 sólo se aplicarán para efectos del año gravable 2015 en adelante; de esta forma, no será necesario hacer el cálculo del descuento tributario para efectos de las declaraciones del impuesto sobre la renta y CREE del año gravable 2014.

• Análisis práctico de las disposiciones del artículo 254 del estatuto tributario

Ahora, con el fin de poder establecer con claridad si lo dispuesto por la Reforma Tributaria en relación a las modificaciones al artículo 254 realmente es positivo o no, es necesario hacer un ejercicio práctico de la nueva fórmula introducida por el legislador colombiano. Teniendo esto en cuenta, a continuación presentamos un ejercicio práctico en el que analizaremos qué pasaría con el impuesto pagado en el exterior por una Compañía A sobre unos ingresos de 100 pesos, con costos y gastos asociados de 50 pesos:

1. Si el monto de los impuestos pagados en el exterior fue de 10 pesos

• Bajo la Ley 1607 de 2012^[4]

Ítem	Monto
Ingresos	100
Costos y gastos	50
Renta líquida	50
Impuesto sobre la renta	17
Descuento tributario	10
Total a pagar	7

• Bajo la Ley 1739 de 2014

Renta:

Ítem	Monto
Ingresos	100
Costos y gastos	50
Renta líquida	50
Impuesto sobre la renta	12,5
Descuento tributario	6,41
Total a pagar	6,09

CREE:

Ítem	Monto
Ingresos	100
Costos y gastos	50
Renta líquida	50
CREE+Sobretasa	7
Descuento tributario	3,59
Total a pagar	3,4

Como puede observarse, en este caso el monto total del descuento tributario fue igual en ambos casos, es decir, 10 pesos.

1. Si el monto de los impuestos pagados en el exterior fue de 17 pesos

• Bajo la Ley 1607 de 2012^[5]

Ítem	Monto
Ingresos	100
Costos y gastos	50
Renta líquida	50
Impuesto sobre la renta	17
Descuento tributario	17
Total a pagar	0

• Bajo la Ley 1739 de 2014

Renta:

Ítem	Monto
Ingresos	100
Costos y gastos	50
Renta líquida	50
Impuesto sobre la renta	12,5
Descuento tributario	10,9
Total a pagar	1,60

CREE:

Ítem	Monto
Ingresos	100
Costos y gastos	50
Renta líquida	50
CREE+Sobretasa	7
Descuento tributario	6,10
Total a pagar	0,90

Como puede observarse, en este caso el monto total del descuento tributario fue igual en ambos casos, es decir, 10 pesos. No obstante, dado el cambio de tarifa en el impuesto sobre la renta y CREE bajo la Ley 1607 de 2012 no dio saldo a favor, mientras que bajo la Ley 1739 de 2014, el monto total a pagar después del descuento tributario es de 2 pesos.

1. Si el monto de los impuestos pagados en el exterior es de 19,5 pesos

• Bajo la Ley 1607 de 2012^[6]

Ítem	Monto
Ingresos	100
Costos y gastos	50
Renta líquida	50
Impuesto sobre la renta	17
Descuento tributario	17[7]
Total a pagar	0

• Bajo la Ley 1739 de 2014

Renta:

Ítem	Monto
Ingresos	100
Costos y gastos	50
Renta líquida	50
Impuesto sobre la renta	12,5
Descuento tributario	12,5
Total a pagar	0

CREE:

Ítem	Monto
Ingresos	100
Costos y gastos	50
Renta líquida	50
CREE+Sobretasa	7
Descuento tributario	7
Total a pagar	0

En este caso, el monto total a pagar sobre los ingresos obtenidos en el exterior fue de 0 pesos. No obstante, mientras que bajo la Ley 1607 no se pudo usar un monto de 2,5 pesos, para efectos de la Ley 1739 de 2014 se pudo usar la totalidad del descuento tributario.

1. Si el monto de los impuestos pagados en el exterior es de 25 pesos

• Bajo la Ley 1607 de 2012^[8]

Ítem	Monto
Ingresos	100
Costos y gastos	50
Renta líquida	50
Impuesto sobre la renta	17
Descuento tributario	17[9]
Total a pagar	0

• Bajo la Ley 1739 de 2014

Renta:

Ítem	Monto
Ingresos	100
Costos y gastos	50
Renta líquida	50
Impuesto sobre la renta	12,5
Descuento tributario	12,5
Total a pagar	0[10]

CREE:

Ítem	Monto
Ingresos	100
Costos y gastos	50
Renta líquida	50
CREE+Sobretasa	7
Descuento tributario	7[11]
Total a pagar	0

En este caso, no se pudo usar la totalidad del descuento tributario, al ser éste superior al monto de los impuestos a que habría estado sujeto el ingreso en Colombia. No obstante, es importante mencionar que el descuento tributario bajo la Ley 1739 de 2014 resulta superior al de la Ley 1607 de 2012, debido a la diferencia en la tarifa total del impuesto sobre la renta y del impuesto sobre la renta para la equidad – CREE.

• Conclusiones

Partiendo de lo mencionado con anterioridad, consideramos que las modificaciones introducidas por la Ley 1739 de 2014, en materia del descuento tributario, resultan ser benéficas para el cálculo del mismo, toda vez que establecen una manera específica mediante la que se puede establecer el monto de descuento tributario que puede usarse en cada declaración. En esta medida, con la inclusión de esta norma se soluciona un inconveniente que había anteriormente, toda vez que no era posible incluir el descuento tributario en el CREE al no haberse establecido con claridad la manera en la que se podía aplicar el mismo.

De igual manera, es importante resaltar que la Administración no había contemplado la posibilidad de usar el descuento tributario en el formulario que había sido expedido para efectos del CREE para el 2013. Por lo anterior, en principio se pensaría que la Administración va a expedir un nuevo formulario en el que se incluya el descuento tributario para efectos del CREE.

Adicionalmente, debido a la diferencia de tarifas del CREE ahora se podrá tomar un mayor descuento tributario, ya que el límite del descuento tributario es superior al establecido para efectos del impuesto sobre la renta y del CREE en los años gravables 2014 y anteriores. En todo caso, es importante mencionar que el aumento de tarifas en el impuesto sobre la renta y CREE sólo acarrea este beneficio ya que, como va a ser analizado con posterioridad, el aumento de la tarifa total del impuesto sobre la renta de personas jurídicas va a tener un efecto adverso para las inversiones en el país.

1. Impuesto sobre la renta para entidades extranjeras

Previo a la entrada en vigencia de la Ley 1739 de 2014, el artículo 240 del Estatuto Tributario establecía claramente que las rentas obtenidas por las entidades extranjeras, que no pudieran ser atribuidas a un establecimiento permanente o a una sucursal de dichas entidades, estarían sujetas al pago del impuesto sobre la renta a una tarifa del 33%.

Lo anterior, en la medida en la que la tarifa total del impuesto sobre la renta de las entidades nacionales era de 34%, correspondiente a un 25% de renta y un 9% del CREE, éste último que se suponía iba a ser reducido a 8% a partir del año gravable 2016. No obstante, con la introducción de la sobretasa del CREE se aumenta la tarifa de renta total a la que se encuentran sujetas algunas personas jurídicas que son calificadas como residentes colombianas.

En este orden de ideas, mediante la expedición de la Ley 1739 de 2014 se modificó, “transitoriamente”, la tarifa del impuesto sobre la renta de las sociedades y entidades extranjeras, equiparando la misma a la tarifa total del impuesto sobre la renta de algunas de las entidades nacionales. De esta forma, la tarifa del impuesto sobre la renta para las sociedades extranjeras será la siguiente, siempre  y cuando las utilidades generadas no sean atribuibles a una sucursal o establecimiento permanente:

Año	Tarifa
2015	39%
2016	40%
2017	42%
2018	43%

Ahora, una tarifa de renta de hasta el 43% para el año 2018, en principio resultaría ser una tarifa muy elevada, en especial atendiendo a las tarifas señaladas para otros países. De ser cierto, esto podría resultar siendo un incentivo para que los extranjeros que actualmente se encuentran ubicados en Colombia retiren sus inversiones del país, e inviertan en otros países que no sometan a imposición sus ingresos a una tarifa tan alta como la colombiana.

Cabe destacar que en un estudio realizado por el Banco Mundial, en el Doing Business, se analizó la facilidad para hacer negocios en diferentes países del mundo, elaborando un ranking teniendo en cuenta diversas variables. Entre otros, se pueden encontrar los siguientes países:

País	Facilidad para hacer negocios	Apertura de un negocio	Manejo de permisos de construcción	Obtención de crédito	Pago de impuestos
Colombia	34	84	61	10	146
Perú	35	89	87	40	57
México	39	67	108	62	105
Chile	41	59	62	56	29
Panamá	52	38	63	76	166
Uruguay	82	60	162	110	140
Ecuador	115	165	59	117	138
Brasil	120	167	174	35	177
Argentina	124	146	181	62	170
Bolivia	157	171	129	160	189
Venezuela	182	182	152	178	188

Como puede observarse, Colombia se encuentra en la posición 34 en cuanto a la facilidad para hacer negocios, la cual fue determinada teniendo en cuenta diversas variables, dentro de las cuales se pueden encontrar las que señalamos con anterioridad. Consecuentemente, el hecho que se aumente la tarifa del impuesto sobre la renta para las sociedades extranjeras podría implicar una desmejora de la facilidad para hacer negocios que tiene Colombia.

Por otro lado, es importante tener en cuenta las siguientes tarifas del impuesto sobre la renta en algunos países sudamericanos:

País	Tarifa del impuesto
Argentina	35%
Brasil	34%
Chile	22,5%
México	30%
Ecuador	22%
Perú	28%
Venezuela	34%

Así las cosas, el hecho que la tarifa del impuesto sobre la renta en Colombia para los extranjeros pueda llegar a ser hasta del 43% va a desincentivar la inversión extranjera, toda vez que los inversionistas van a tratar de mover sus inversiones a países con una menor tarifa de imposición que la de Colombia.

Ahora, analizando el caso en concreto, la mejor manera para poder observar los cambios o modificaciones impuestas por la Ley 1739 de 2014 es por medio del siguiente cuadro comparativo:

Artículo 240 del Estatuto Tributario bajo la Ley 1607 de 2012

Artículo 240 del Estatuto Tributario bajo la Ley 1739 de 2014

Sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones especiales de este Estatuto, la tarifa sobre la renta gravable de las sociedades anónimas, de las sociedades limitadas y de los demás entes asimilados a unas y otras, de conformidad con las normas pertinentes que tengan la calidad de Nacionales, incluidas las sociedades y otras entidades extranjeras de cualquier naturaleza que obtengan sus rentas a través de sucursales o de establecimientos permanentes, es del veinticinco por ciento (25%). Sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones especiales de este Estatuto, las rentas obtenidas por las sociedades y entidades extranjeras, que no sean atribuibles a una sucursal o establecimiento permanente de dichas sociedades o entidades extrajeras, estarán sometidas a la tarifa del treinta y tres (33%). PARÁGRAFO. Las referencias a la tarifa del treinta y tres por ciento (33%) contenidas en este Estatuto para las sociedades anónimas, sociedades limitadas y demás entes asimilados a unas y a otras, deben entenderse modificadas de acuerdo con la tarifa prevista en este artículo.

Sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones especiales de este Estatuto, la tarifa sobre la renta gravable de las sociedades anónimas, de las sociedades limitadas y de los demás entes asimilados a unas y otras, de conformidad con las normas pertinentes que tengan la calidad de Nacionales, incluidas las sociedades y otras entidades extranjeras de cualquier naturaleza que obtengan sus rentas a través de sucursales o de establecimientos permanentes, es del veinticinco por ciento (25%). Sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones especiales de este Estatuto, las rentas obtenidas por las sociedades y entidades extranjeras, que no sean atribuibles a una sucursal o establecimiento permanente de dichas sociedades o entidades extrajeras, estarán sometidas a la tarifa del treinta y tres (33%). PARÁGRAFO. Las referencias a la tarifa del treinta y tres por ciento (33%) contenidas en este Estatuto para las sociedades anónimas, sociedades limitadas y demás entes asimilados a unas y a otras, deben entenderse modificadas de acuerdo con la tarifa prevista en este artículo. PARÁGRAFO TRANSITORIO. Sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones especiales de este Estatuto, las rentas obtenidas por las sociedades y entidades extranjeras, que no sean atribuibles a una sucursal o establecimiento permanente de dichas sociedades o entidades extranjeras, por los años fiscales del 2015 al 2018, estarán sometidas a las siguientes tarifas:   AÑO TARIFA 2015 39% 2016 40% 2017 42% 2018 43%

En este sentido, la tarifa del impuesto sobre la renta de las entidades extranjeras va a aumentar transitoriamente hasta llegar a una tarifa del 43% para el 2018, lo cual puede representar un inconveniente para la inversión extranjera en la medida en que ésta resulta ser mucho mayor a la tarifa del 33% que antes estaba contemplada para dichas entidades.

Adicionalmente, una preocupación que podría surgir de la inclusión de este parágrafo transitorio al artículo 240 del Estatuto Tributario es el supuesto carácter transitorio de esta tarifa; en muchas otras ocasiones ha ocurrido que la ley tributaria implementa cambios “temporales” a las tarifas de algunos impuestos, para luego dejarlos de esta forma por periodos superiores. Un cambio “temporal” como este podría significar una disminución de la inversión extranjera en Colombia, al resultar la tarifa del impuesto sobre la renta superior a la que se encuentra estipulada en otros países y que, probablemente, no podría ser tomada en su totalidad como un descuento tributario por la entidad extranjera en caso de que la misma fuere superior al impuesto que debería ser pagado por dicha entidad en su país de origen.

Por otro lado, surge una duda muy grande en relación a lo que debe entenderse por concepto de disposiciones especiales; las mismas se refieren a todos los casos en los que exista una tarifa de retención especial, o se podría alegar que tan sólo unas de ellas son “disposiciones especiales”, quedando por fuera las tarifas establecidas, por ejemplo, para la distribución de dividendos que no pagaron impuesto al nivel corporativo.

De esta manera, en principio podría argumentarse que una norma especial es aquella que establece un tratamiento diferenciado para un caso en concreto. Es decir, una norma especial viene a ser una excepción a la regla general, una disposición que me impone un tratamiento distinto al que usualmente se debería aplicar en un caso en concreto.

Adicional a lo anterior, es claro que aun cuando el parágrafo transitorio del artículo 240 del Estatuto Tributario no lo manifestara de una forma expresa, siempre se debería aplicar la norma especial sobre la general, acudiendo a uno de los criterios para la interpretación de las leyes según los principios generales del derecho y lo establecido por el derecho civil colombiano.

En este sentido, y de acuerdo a lo dispuesto por el parágrafo transitorio del artículo 240 del Estatuto Tributario, las entidades y sociedades extranjeras estarán sujetas al pago del impuesto sobre la renta a una tarifa del 39%, 40%, 42% y 43% para los años gravables 2015, 2016, 2017 y 2018, correspondientemente, a menos que se establezca una disposición especial. Así las cosas, uno en principio podría alegar, por ejemplo, que las tarifas especiales de retención en la fuente que se consideren como el impuesto definitivo de las entidades extranjeras, constituyen una disposición especial.

Como consecuencia de lo anterior, las tarifas contempladas entre los artículos 407 a 411, inclusive, del Estatuto Tributario deberían considerarse como disposiciones especiales, toda vez que se establece expresamente la tarifa correspondiente y que constituyen el impuesto definitivo en estos casos, según lo señalado por el numeral 2 del artículo 592 del Estatuto Tributario.

No obstante lo anterior, es importante destacar que en el artículo 407 del Estatuto Tributario no se establece expresamente la tarifa de retención en la fuente a la que se encuentran sometidos los dividendos; el artículo en mención señala que la tarifa de retención en la fuente aplicable será la señalada en el artículo 391, el cual a su vez establece que la tarifa aplicable será la establecida por el artículo 245 del Estatuto Tributario. A su vez, el artículo 245 señala que la tarifa de retención en la fuente sobre los dividendos gravados, según el cálculo de los artículos 48 y 49 del Estatuto, será la tarifa general.

En este sentido, podría haber dos diferentes interpretaciones; en primer lugar, se podría alegar que la norma hace referencia a la tarifa general del impuesto sobre la renta para las sociedades nacionales, ya que no hace ninguna distinción en este aspecto. Es decir, entenderíamos que los dividendos deberían estar sujetos a una retención del 25%.

En segundo lugar, se podría decir que cuando el artículo hace referencia a la tarifa general, se refiere a la tarifa general señalada en el artículo 240 para las sociedades extranjeras, por lo cual los dividendos se encontrarían sometidos a la retención en la fuente que corresponda, de acuerdo al parágrafo del artículo 240 del Estatuto Tributario.

Teniendo en cuenta lo anterior, consideramos que la posición más conservadora sería  alegar que el artículo 407 del Estatuto no puede calificarse como una disposición especial sino de carácter general. De esta forma, la repartición de dividendos gravados debería someterse a una tarifa de retención en la fuente del 39%, 40%, 42% y 43%, según corresponda. En todo caso, podría resultar ser poco equitativa la aplicación de esta tarifa en los dividendos repartidos por las compañías cuya base gravable sea inferior a 800 millones de pesos, toda vez que se estaría gravando con una tarifa superior a la que se encontraría gravado el ingreso en cabeza de la compañía.

De lo anterior puede anotarse que el incremento de la tarifa del impuesto sobre la renta para las sociedades extranjeras podría tener repercusiones negativas, en la medida en que las compañías van a tratar de mover sus inversiones a países que tengan una menor tasa de tributación y ofrezcan más beneficios a la inversión.

Adicionalmente, la norma trae consigo ciertos vacíos, como por ejemplo la falta de claridad en la tarifa de retención en la fuente que debe aplicarse en la distribución de dividendos gravados, tema de gran importancia para los inversionistas que podrían ver disminuida su utilidad a montos inferiores a los que habían contemplado en el momento de la inversión inicial.

Igualmente, esta disposición puede ser algo injusta para aquellos accionistas que reciban dividendos gravados de compañías cuya base gravable del CREE resulte menor a 800 millones de pesos, ya que su utilidad se verá afectada al pagar unos impuestos mayores de los que debería haber pagado en caso tal la compañía que se encuentra repartiendo los dividendos hubiese gravado los mismos.

En este sentido, la introducción del parágrafo transitorio del artículo 240 del Estatuto tributario va a tener consecuencias negativas al generar una incertidumbre respecto de la tarifa que se debe aplicar en algunos casos, al no ser una norma tributaria justa y que se adapte a los principios generales de la tributación y por el hecho que se va a desincentivar la inversión extranjera toda vez que se aumenta la tarifa del impuesto sobre la renta de una manera superior a la establecida para otros países de la región.

1. Sede efectiva de administración

La Ley 1607 de 2012 introdujo a nuestro ordenamiento jurídico tributario, el concepto de sociedades y entidades consideradas como nacionales para efectos tributarios. En efecto, el artículo 12-1 del E.T., prevé que se consideran nacionales, para efectos tributarios, las sociedades que tengan su sede efectiva de administración en el territorio colombiano.

Ahora bien, el Gobierno Nacional expidió el Decreto No. 3028 del 27 de diciembre de 2013, mediante el cual reglamentó, entre otros aspectos, el concepto de sede efectiva de administración de sociedades y entidades extranjeras, así como las obligaciones y demás implicaciones tributarias que se derivarán de configurarse tal figura.

En esa medida, el Decreto establece que, cuando se determine que una empresa extranjera tiene su sede efectiva de administración en el país, será considerada para efectos tributarios colombianos, como una entidad nacional y en esa medida, se les aplicará el régimen tributario consagrado para las sociedades limitadas o anónimas, según el tipo societario colombiano que mejor se le asimile a dicha sociedad.

Así las cosas, la respectiva sociedad o entidad extranjera considerada como nacional y que no haya sido constituida en Colombia y/o no tenga su domicilio principal en el país, deberá cumplir con todas las obligaciones formales inherentes a su calidad de sociedad nacional, tal y como la inscripción en el Registro Único Tributario (RUT), y demás que se deriven en cabeza de esta sociedad; esto, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones sustanciales contenidas en la legislación tributaria .

Teniendo en cuenta lo anterior, es importante resaltar que el  artículo 31 de la Ley 1739 de 2014 adicionó el parágrafo 4 y 5 al artículo 12-1 del Estatuto Tributario. En este sentido, la mejor manera de ilustrar estos cambios es mediante el siguiente cuadro comparativo:

Artículo 12-1 del Estatuto Tributario bajo la Ley 1607 de 2012

Artículo 12-1 del Estatuto Tributario bajo la Ley 1739 de 2014

Se consideran nacionales para efectos tributarios las sociedades y entidades que durante el respectivo año o periodo gravable tengan su sede efectiva de administración en el territorio colombiano. También se consideran nacionales para efectos tributarios las sociedades y entidades que cumplan con cualquiera de las siguientes condiciones: 1. Tener su domicilio principal en el territorio colombiano; o 2. Haber sido constituidas en Colombia, de acuerdo con las leyes vigentes en el país. PARÁGRAFO 1o. Para los efectos de este artículo se entenderá que la sede efectiva de administración de una sociedad o entidad es el lugar en donde materialmente se toman las decisiones comerciales y de gestión decisivas y necesarias para llevar a cabo las actividades de la sociedad o entidad como un todo. Para determinar la sede efectiva de administración deben tenerse en cuenta todos los hechos y circunstancias que resulten pertinentes, en especial el relativo a los lugares donde los altos ejecutivos y administradores de la sociedad o entidad usualmente ejercen sus responsabilidades y se llevan a cabo las actividades diarias de la alta gerencia de la sociedad o entidad. PARÁGRAFO 2o. No se considerará que una sociedad o entidad es nacional por el simple hecho de que su junta directiva se reúna en el territorio colombiano, o que entre sus accionistas, socios, comuneros, asociados, suscriptores o similares se encuentren personas naturales residentes en el país o a sociedades o entidades nacionales. PARÁGRAFO 3o. En los casos de fiscalización en los que se discuta la determinación del lugar de la sede de administración efectiva, la decisión acerca de dicha determinación será tomada por el Comité de Fiscalización de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). PARÁGRAFO 4o. Salvo disposición expresa en contrario, las expresiones “sede efectiva de administración” y “sede de dirección efectiva” tendrán para efectos tributarios el mismo significado.

Se consideran nacionales para efectos tributarios las sociedades y entidades que durante el respectivo año o periodo gravable tengan su sede efectiva de administración en el territorio colombiano. También se consideran nacionales para efectos tributarios las sociedades y entidades que cumplan con cualquiera de las siguientes condiciones: 1. Tener su domicilio principal en el territorio colombiano; o 2. Haber sido constituidas en Colombia, de acuerdo con las leyes vigentes en el país. PARÁGRAFO 1o. Para los efectos de este artículo se entenderá que la sede efectiva de administración de una sociedad o entidad es el lugar en donde materialmente se toman las decisiones comerciales y de gestión decisivas y necesarias para llevar a cabo las actividades de la sociedad o entidad como un todo. Para determinar la sede efectiva de administración deben tenerse en cuenta todos los hechos y circunstancias que resulten pertinentes, en especial el relativo a los lugares donde los altos ejecutivos y administradores de la sociedad o entidad usualmente ejercen sus responsabilidades y se llevan a cabo las actividades diarias de la alta gerencia de la sociedad o entidad. PARÁGRAFO 2o. No se considerará que una sociedad o entidad es nacional por el simple hecho de que su junta directiva se reúna en el territorio colombiano, o que entre sus accionistas, socios, comuneros, asociados, suscriptores o similares se encuentren personas naturales residentes en el país o a sociedades o entidades nacionales. PARÁGRAFO 3o. En los casos de fiscalización en los que se discuta la determinación del lugar de la sede de administración efectiva, la decisión acerca de dicha determinación será tomada por el Comité de Fiscalización de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). PARÁGRAFO 4o. Salvo disposición expresa en contrario, las expresiones “sede efectiva de administración” y “sede de dirección efectiva” tendrán para efectos tributarios el mismo significado. PARÁGRAFO 4°. No se entenderá que existe sede efectiva de administración en Colombia para las sociedades o entidades del exterior que hayan emitido bonos o acciones de cualquier tipo en la Bolsa de Valores de Colombia y/o en una bolsa de reconocida idoneidad internacional, de acuerdo con resolución que expida la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Esta disposición aplica igualmente a las subordinadas –filiales o subsidiarias– de la sociedad o entidad que cumpla con el supuesto a que se refiere el presente inciso, para lo cual la filial o subsidiaria deberá estar consolidada a nivel contable en los estados financieros consolidados de la sociedad o entidad emisora en Bolsa. Las entidades subordinadas a las cuales aplica este parágrafo podrán optar por recibir el tratamiento de sociedad nacional, siempre y cuando no estén en el supuesto mencionado en el parágrafo siguiente.   PARÁGRAFO 5°. No se entenderá que existe sede efectiva de administración en el territorio nacional para las sociedades o entidades del exterior cuyos ingresos de fuente de la jurisdicción donde esté constituida la sociedad o entidad del exterior sean iguales superiores al ochenta por ciento (80%) de sus ingresos totales. Para la determinación de porcentaje anterior, dentro de los ingresos totales generados en el exterior, no se tendrán en cuenta las rentas pasivas, tales como las provenientes de intereses o de regalías provenientes de la explotación de intangibles. Igualmente, se considerarán rentas pasivas los ingresos por concepto de dividendos o participaciones obtenidos directamente o por intermedio de filiales, cuando los mismos provengan de sociedades sobre las cuales se tenga una participación, bien sea directamente o por intermedio de sus subordinadas, igual o inferior al veinticinco por ciento (25%) del capital. Los ingresos a tener en cuenta serán los determinados conforme con los principios de contabilidad generalmente aceptados.

Teniendo en cuenta lo anterior, mediante la introducción de estos nuevos parágrafos al artículo 12-1 del Estatuto Tributario se establecieron ciertas circunstancias bajo las cuales se entiende que no existe una sede efectiva de administración, inclusive cuando se cumpla con todos los requisitos establecidos por la norma.

En este sentido no se entenderá que una compañía tiene su sede efectiva de administración en Colombia cuando las sociedades o entidades del exterior hayan emitido bonos o acciones, de cualquier tipo, en la Bolsa de Valores de Colombia y/o en una bolsa de reconocida idoneidad internacional; esta disposición también es aplicable a las subordinadas de una sociedad que cumplan con los requisitos antes mencionados, para lo cual deberá estar consolidada a nivel contable.

Sobre este tema, es importante considerar que la norma no establece lo que debería entenderse por una “bolsa de reconocida idoneidad internacional”, por lo que será necesario que el Gobierno Nacional expida el correspondiente decreto reglamentando el tema, disponiendo lo que debería entenderse por este término.

Igualmente, no se entiende que existe sede efectiva de administración en el territorio nacional para las sociedades o entidades del exterior cuyos ingresos de fuente del lugar donde se encuentra constituida la sociedad sean iguales o superiores al 80% del monto de los ingresos totales, sin tener en cuenta las rentas pasivas, tales como los ingresos por concepto de dividendos o las provenientes de intereses.

De manera similar, también se considerarán que los ingresos por concepto de dividendos o participaciones obtenidos por intermedio de sus subordinadas, siempre que tenga una participación superior al 25%, se considerarán rentas pasivas. En todo caso, de la redacción del parágrafo 5 del artículo 12-1 del Estatuto Tributario se puede inferir que la lista de rentas pasivas no es una lista taxativa, por lo que será necesario hacer un análisis respecto de lo que puede interpretarse como una renta pasiva hasta tanto el Gobierno Nacional no expida la reglamentación correspondiente de este nuevo parágrafo.

En este sentido, en principio podría decirse que las nuevas reglas que fueron incluidas en materia de la sede efectiva de administración resultan ser acertadas en la medida en la que se incluyó el parágrafo 5, mediante el cual se subsana uno de los errores de la norma anterior al no tener en cuenta los ingresos percibidos por la sociedad en su país de residencia. No obstante, esta norma establece un rango muy alto de ingresos que deben obtener las sociedades extranjeras que sean de fuente nacional del país donde se encuentran ubicadas con el propósito de estar cobijados por esta norma.

Por otro lado, las disposiciones del parágrafo 4 del artículo 12-1 del Estatuto Tributario pueden ser algo ambiguas, en la medida en la que podría ser complicado establecer lo que debe entenderse por una de reconocida identidad, y las definiciones establecidas sobre este aspecto por el Gobierno podrían no llegar a ser las más acertadas. Es decir, ¿por una bolsa de reconocida identidad debería entender solamente las bolsas de Nueva York y de Londres?

En este sentido, si bien las disposiciones introducidas tenían como propósito desarrollar el principio de “sustancia sobre forma”, a nuestro parecer estas disposiciones no fueron muy acertadas en la medida en que se restringe mucho su aplicación y, en todo caso, el alcance de estas normas no podrá ser definido hasta tanto no se expida el correspondiente reglamente por parte del Gobierno Nacional.

Resulta desafortunado que al incluir disposiciones nuevas en nuestra legislación no se propenda por ser claro, sino que se sujete la aplicación de una norma a los decretos que el gobierno expida sobre la materia. De esta manera, si bien el propósito del Gobierno ha sido, desde hace un tiempo, por simplificar la normatividad tributaria, lo único que se hace con los nuevos impuestos y normas incluidas en nuestra legislación es complicar las mismas, evitando que el contribuyente tenga una certeza plena respecto de todos los efectos y aplicación de las normas aprobadas por el Congreso de la República.

1. Conclusión

Teniendo en cuenta lo anterior, las modificaciones introducidas por la Reforma Tributaria no resultan ser tan acertadas como algunos sectores del Gobierno podrían pensar. De esta manera, si bien las disposiciones antes mencionadas pueden traer ciertos beneficios, tales como la fórmula para establecer con claridad el descuento tributario aplicable para efectos del impuesto sobre la renta y del CREE y ciertas circunstancias bajo las cuales no se entiende que exista una sede efectiva de administración.

No obstante lo anterior, las desventajas de la Reforma Tributaria resultan ser muy grandes. En primer lugar, el aumento de la tarifa de renta para las sociedades extranjeras resulta ser mucho más alta que la establecida por otros países de la región, casi llegando a una tarifa que podría ser calificada como confiscatoria. Igualmente, como fue analizado con anterioridad esta nueva norma no es la mejor que hayamos tenido, genera muchas dudas en cuanto a los impuestos que cobija la misma, como en el caso de la distribución de dividendos gravados y por el contrario desincentiva la inversión extranjera.

Por otro lado, si bien la norma de sede efectiva de administración puede generar ciertos beneficios para las sociedades extranjeras, en la medida en que se establecen algunas circunstancias bajo las cuales no se aplicaría la norma en mención. No obstante, la implementación de esta norma resulta ser imposible sin la intervención por parte del Gobierno Nacional, lo cual generará una mayor complejidad en el sistema tributario.

Igualmente, no tiene sentido alguno que el Gobierno Nacional se vea en la necesidad de implementar normas tributarias simplemente para modificarlas a los dos años, introduciendo nuevas normas que, en últimas, sólo demuestran falta de planeación del Estado.

Es por esto que se hace necesario implementar realmente una reforma tributaria estructural, en la que se establezcan ciertos parámetros a los que el Gobierno Nacional se encuentre atado, por así decirlo, y sin que puedan ser modificados arbitrariamente cada vez que el Estado necesita recaudar mayores fondos.

Adicionalmente, el Gobierno Nacional parece ser no hizo un análisis respecto del impacto que esta Reforma podría tener en materia de inversión, la cual hasta hace poco parecía ser uno de los estandartes del Estado. Consecuentemente, y debido a las altas tarifas de tributación y beneficios reducidos, muchas compañías del exterior se encuentran analizando la alternativa de retirar sus inversiones del país, enfocándolas en otros lugares que si los derechos adquiridos de los extranjeros.

[1] Flujos de inversión directa – balanza de pagos. http://www.banrep.gov.co/inversion-directa (archivo “Según actividad económica – anual desde 1994 y trimestral desde 1996”) (17 de noviembre de 2014).

[2] Ob. cit., p. 58.

[3] De acuerdo con lo establecido en el artículo 24 del E.T., se consideran ingresos de fuente nacional los provenientes de la explotación de bienes materiales e inmateriales dentro del país y la prestación de servicios dentro de su territorio, de manera permanente o transitoria, con o sin establecimiento propio. También constituyen ingresos de fuente nacional los obtenidos en la enajenación de bienes materiales e inmateriales, a cualquier título, que se encuentren dentro del país al momento de su enajenación.

[4] No se incluye el CREE  en este caso ya que el formulario del CREE no permitía los descuentos tributarios.

[5] No se incluye el CREE por separado en este caso ya que el formulario del CREE no permitía los descuentos tributarios.

[6] No se incluye el CREE por separado en este caso ya que el formulario del CREE no permitía los descuentos tributarios.

[7] En este caso se pierden 2,5 pesos, al no poder ser incluidos toda vez que exceden el límite para efectos del impuesto sobre la renta y CREE para el año gravable 2014.

[8] No se incluye el CREE por separado en este caso ya que el formulario del CREE no permitía los descuentos tributarios.

[9] En este caso se pierden 8 pesos, al no poder ser incluidos toda vez que exceden el límite para efectos del impuesto sobre la renta y CREE para el año gravable 2014.

[10] En este caso se pierden 3,53 pesos, al no poder ser incluidos toda vez que exceden el límite para efectos del impuesto sobre la renta para el año gravable 2015.

[11] En este caso se pierden 1,97 pesos, al no poder ser incluidos toda vez que exceden el límite para efectos del impuesto sobre la renta sobre la equidad – CREE para el año gravable 2015.

El autor es abogado (2004) y especialista en derecho tributario (2006) de la Universidad del Rosario, especialista en derecho aduanero de la Universidad del Externado (2007), realizó la maestría en Derecho Tributario Internacional (LL.M.) en la Universidad de Florida USA (2009) y finalmente, desarrolló su Maestría en Administración de Empresas (MBA)  en la Universidad de los Andes (2013). Tiene experiencia en aspectos tributarios nacionales e internacionales, estructuración tributación, M&A y debida diligencia. oscar@jimenezgonzalez.com

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